论立功阻却
江苏益和律师事务所 刘义祥
一、问题的提出
1997年新刑法颁布以后，立功已经成为我国一项独立的法律制度。《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”
最高人民法院法释[1998]78号文《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”
根据以上法律及其解释，立功分为以下五种类型：
1、犯罪嫌疑人、被告人到案后，检举、揭发他人的犯罪行为，经查证属实的；
2、犯罪嫌疑人、被告人提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；
3、阻止他人犯罪活动的；
4、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的；
5、具有其他有利于国家和社会的突出表现的。
上述五种立功类型中，对于前两种，司法解释在描述了立功类型后，特别强调“经查证属实”，而对后面三种类型的立功则没有这样的强调。这不是说对后三种类型的立功不需要查证属实，因为，依刑事诉讼的要求，对案件中任何一个可能影响到定罪量刑的事实和情节，无一例外地都应当查证属实，否则，就不能或不应当被认定。
可见，直接从立功中得利的是立功者，但成就立功却必须是立功者与司法机关尤其是侦查机关共同努力的结果。两个方面缺少任何一个方面的积极作为都不可能成就立功。出于趋利避害的原因，一般犯罪嫌疑人、被告人归案后都迫切希望立功，有较强烈的立功意愿。虽然，立功的最大受益者是国家和社会，但国家和社会在这里是一种抽象的、没有自然生命的集合体。从逻辑上讲，国家既然设立立功这项法律制度，自然追求立功的成就，但国家追求立功的成就是要通过其工作人员，也即司法工作人员的具体工作来实现的。而恰恰立功成就与否与司法工作人员没有任何内在关系。甚至，由于某些原因，一些侦查人员并不希望所办案件的犯罪嫌疑人、被告人构成立功。这就使得实践中常常出现这样的情况：一方面，犯罪嫌疑人、被告人积极、主动地检举、揭发他人犯罪；向侦查人员提供可资侦破其他案件的重要线索，要求协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；或反映自己有其他立功的切实行为，但另一方面，侦查机关或根本不予查证，或虽进行查证但明显查证措施不当、不力，使犯罪嫌疑人、被告人所反映的情况无法得到证实，进而其立功无法成就。笔者将这种情况称之为立功阻却。
 
二、立功阻却的害处
立功阻却虽在实践中客观存在，甚至一定程度上还较为普遍，但至今未见理论上有所涉及，实践中也未被引起应有重视。一些司法解释中仅以“不能认为是立功”而简单地一笔带过。一些个案中，当被告人、辩护人提出这样的问题时，司法人员仅粗暴地以“不符合法律规定的立功构成要件”为由予以冷冰冰地挡（驳）回。这委实是理论和实务的遗憾。
立功阻却的害处是显而易见的。
1、它是对犯罪嫌疑人、被告人正当权益的漠视和侵害。
立功而获得从轻处罚，是国家对犯罪嫌疑人、被告人的奖励。这种奖励不是可给可不给的施舍，而是犯罪嫌疑人、被告人应当享有的法定权利和待遇。只要犯罪嫌疑人、被告人做出这样的努力，侦查人员就应当如同侦查犯罪嫌疑人、被告人自己的犯罪一样，不遗余力地去查证其所反映的情况，在此基础上对犯罪嫌疑人、被告人所反映的情况作出认可与排除的明确认定。如前所述，立功的成就是犯罪嫌疑人、被告人和侦查机关双方共同积极作为的结果，可是，在立功阻却的情况下，犯罪嫌疑人、被告人已经做了自己所能够做的一切，可以说，万事俱备，只欠东风，由于侦查人员的懈怠，不积极作为，使犯罪嫌疑人、被告人的立功中途腰折，无法成就，不能享受其应当享受的法定权利和应有待遇。
2、导致判决实质上的不公
被告人已经做出了自己所能做的一切，如果在正常情况下，侦查机关根据犯罪嫌疑人、被告人的检举线索和提供的相关情况进行认真而负责地查证，使其反映的情况得到证实，立功成就，判决则自然会给予其从轻处罚。这个判决是被告人应得的，也是公正的。可是，由于侦查人员不负责任等原因，使被告人的立功不能成就。这种情况下所作出的判决无疑就要比前面所讲的判决重，从形式上看这个相对重的判决也是依法作出的，可是，它却蕴含着对被告人实质性的不公。
3、导致判决的不平衡，同“功”不同判
设若有甲、乙两个被告人，其犯罪情况相当，各自为争取立功向司法机关反映的情况也相当，结果，却因为侦查、审理甲案件的相关机关和人员负责，查证措施得力有效，而立功被认定，获得从轻判处；而侦查、审理乙案件的相关机关和人员不负责，查证措施不得力有效，使乙的立功不能成就，从而获得较甲重的处罚，进而导致相同情况的被告人不同的判决，甚至悬殊很大的判决结果。
4、导致国家与被告人间利益失衡
刑事诉讼，在犯罪嫌疑人、被告人与国家之间建立起一种诉讼法律关系，在这种法律关系中，双方都相应享受着权利，承担着义务。立功，本质上是国家在这种法律关系中与犯罪嫌疑人、被告人进行的一场交易。国家为了保证自身的安全和社会秩序的稳定，需要阻止犯罪，需要发现犯罪线索，及时侦查刑事案件。国家也需要它的每一个成员，包括犯罪的人在内，有“有利于国家和社会的突出表现”，以促进和推动国家和社会各项事业的发展。可见，被告人无论是以五种立功类型中哪一种类型立功，国家都是得益的。因此，在本质上，国家是希望犯罪嫌疑人、被告人立功的。为了激励犯罪嫌疑人、被告人，国家在设立立功制度时，设计了立功受奖——从轻处罚的机制。尽管在立功交易中，最大的受益者是国家（立功成就，对于被告人来说，仅关乎其一个人所受处罚的轻重，而对于国家来说，却关乎江山社稷），但对于被告人来讲，他们还是乐于接受的。他们一般不会因为自己的受益小于国家而拒绝立功。于是，鼓励立功与奖励机制在国家与犯罪嫌疑人、被告人之间建立起了一种利益平衡。而一旦犯罪嫌疑人、被告人作出了立功的全部努力，国家因为犯罪嫌疑人、被告人的行为或已经切实得到好处（第3、第5种类型的立功，以及第4种类型立功中已经协助抓获其他犯罪人），或已经获取了侦查其他犯罪的线索资源（第1、第2种立功类型，以及第3种立功类型中犯罪嫌疑人、被告人要求协助，却未得到司法机关准允），却由于司法机关的不作为或查证措施不力，而使其立功不能成立（司法机关完全可以利用犯罪嫌疑人、被告人提供的线索在其案件结案后再去侦破其他犯罪，或抓获其他犯罪人），使犯罪嫌疑人、被告人不能得到从轻处罚。造成被告人已经付出，却得不到好处，国家得到好处却不给被告人兑现奖励。进而使双方利益严重失衡。
5、损害了法院判决的权威和国家的诚信
立功遭阻却，所作出的判决蕴含着对被告人实质性不公，自然，很难令被告人服判。这种判决的权威性无疑应当遭到质疑。同时，法律规定立功受奖，是国家以法律的形式对犯罪嫌疑人、被告人作出的一种承诺，结果，被告人履行了立功行为，却得不到从轻处罚，使被告人感到法律所开出的只是空头支票，又损害了法律的权威和国家的诚信。
 
三、立功阻却的表现形式和产生的原因
立功阻却的表现形式和原因盖有以下几种：
1、侦查机关和人员好大喜功，故意不及时查证。
一些侦查机关和人员总有一种办大案的情结。而大案的标准又与被告人最终被判的刑种和刑期挂钩。被判的刑种高，刑期长，似乎他们的成绩才大。又由于认定被告人立功受严格的审理期限的限制，侦查人员接受犯罪嫌疑人、被告人立功的信息反映后，故意在规定时间内不及时查证，使被告人的立功无法成就。对于被告人检举揭发的其他犯罪线索，在被告人被判刑后，再予以查证，虽被告人提供的线索“经查证属实”，但被告人已经无法享受到立功的待遇。更何况，被告人一般也无从知晓其反映的情况（最终）是否被查证属实。
2、侦查水平低，侦查措施不当或不得力，查证不及时。
尤其是前两种类型的立功情况，被告人提供了相关线索后，侦查人员也进行了查证，可是，或由于侦查人员侦查能力不足，所采取的查证措施不力、不当，或是查证不及时等因素所致，错过了侦破其他犯罪、抓获其他犯罪人的最佳时机，而使被告人立功无法成就。
3、侦查人员随机性决定或根据自己对被告人的好恶，将立功机会送给其他被告人。
有时，同一个案件，或同时侦查的其他案件的数名嫌疑人同时向侦查人员提供了其他犯罪的线索，并且，侦查机关根据这些线索也确实侦破了其他犯罪。这时，提供了其他犯罪线索的数名嫌疑人都会面临着可能立功的机会，但实践中类似情况一般只能认定一个人为立功，而这种认定，一般又都是以侦查机关出具“情况说明”来解决的。此种情况下，数名提供其他犯罪线索的嫌疑人究竟谁会被认定为立功，就看侦查人员将其他犯罪的线索来源算在哪位被告人的头上。算在谁的头上，有时是侦查人员随机决定的，有时则完全由侦查人员根据自己对各被告人的印象好恶来决定。这在协助抓获其他犯罪人类型的立功中尤为明显。甲乙两个被告人都知道其他犯罪人的具体藏身处所，这时，谁有立功机会，就看侦查人员带谁去协助抓获。
4、从立功交易双方关系角度讲，立功是否会遭阻却，被告人处于相对被动地位。
如果把立功交易比喻为一种合同关系，犯罪嫌疑人、被告人最希望交易成功，也是必须先“履行”的一方，但是，他们对立功最终是否能够如愿成就却没有自主决定权。决定权掌握在代表国家一方的侦查人员手中。犯罪嫌疑人、被告人有了立功愿望，并付诸实施，向司法机关积极提供其他犯罪线索，或反映其存在或可能存在其他立功的情况，可是，他们往往身陷囹圄，以及其能力、权利所限，所能做的仅此而已。剩下的，立功能否成就，能否被认定，完全取决于司法机关的查证工作的力度与效果。司法机关积极查证，他们就可能成就立功，司法机关不查证，或不积极查证，他们的立功就无法成就。在民事合同关系中，根据不同情况，法律都赋予了当事人相应的制衡对方，和追究对方当事人责任的权利，以维护自己一方的权益，从而在对方违约的情况下，仍能保持双方利益的均衡。如对于不分先后履行顺序的合同，为了切实保护自己的履行不至于落空，有权要求对方与自己同时履行，对方不履行，则自己也可不履行。对于存在先后履行顺序的合同，先履行的一方发现对方（后履行的一方）可能存在不履行情况时，可以行使先履行抗辩权，要求对方向自己作出切实履行的保证。在自己已经履行，而对方不履行的情况下，可以通过追究对方的违约责任，迫使对方继续履行合同。但是，在立功交易关系中，根据法律的规定，只能是犯罪嫌疑人、被告人或先前已经做出堪称立功的行为，或先向司法机关提供有关立功的线索。也即他们必须“履行”在先，并且，已经“履行”完毕。至于他们的这种‘履行“能否得到应有的回报，只能是听天由命，完全取决于侦查人员是否愿意“配合”，和“配合”的程度。侦查人员愿意与其“配合”，则他们可能就事如人愿，成就立功，不愿意与其“配合”，或“配合”的努力不够（就如同合同中的不适当履行），则他们就不可能成就立功。由于犯罪嫌疑人、被告人总是“履行”在先，在他们将立功愿望付诸实施时，他们无法判断其立功行为能否得到切实回报，但出于趋利避害之考量，他们总还是积极立功。而对于国家一方来讲，则完全可以是一副“姜太公钓鱼，愿者上钩”姿态，只要是犯罪嫌疑人、被告人反映的情况真实，国家总是得到好处，至于给不给予犯罪嫌疑人、被告人以应有的回报，则完全由其自己决定，这就是在立功交易中吃亏的总是犯罪嫌疑人、被告人的原因。
 
四、克服立功阻却的途径
首先，应在刑事司法人员中加强刑事诉讼理念的教育。
造成立功阻却的原因有多种，但归根结蒂，我认为还是一种刑事诉讼理念问题。《刑法》第二条规定“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争……保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”。《刑事诉讼法》第二条也规定“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”。两部法律在规定其任务是追究犯罪人刑事责任的同时，都规定了保护的一面，尤其是刑事诉讼法特别强调要“正确应用法律”。正确应用法律，其应有之意就应当包括有从轻情节的，就应当予以从轻，从轻情节之有无处于定否两难时，就必须予以查清，做到该认定的认定，该排除的则排除。排除从轻情节，应当与认定犯罪事实情节一样，都应当达到排他性的要求。两部法律又同时规定，保护公民的人身权利和其他权利。这里的“公民”，我认为，不仅包括无罪的公民，也应包括犯罪的人。因为，如果犯罪嫌疑人、被告人尽到了立功的努力，仅因为司法机关和人员的不尽责，使本应认定为立功的情节没有被认定而使行为人获得相对较重的刑罚，同样是对公民人身权利的侵害，尤其是对于一些重大刑事犯罪的被告人，是否被认定为有立功表现，事关他们的生杀予夺。“其他权利”，我认为当然应当包括行为人是否具有立功表现，进而是否应当获得从轻处罚的权利。可是，由于历史的原因，一些司法机关和人员在工作中仍然偏重于对行为人有罪、罪重证据的收集，有意无意地忽视可能关乎行为人从轻处罚证据的收集，甚至，总倾向于行为人被判得越重越好。更有意无意地将罪轻和从轻处罚的证据收集与提供工作推向行为人、辩诉护一方。尽管刑法、刑诉法颁布已经30多年，刑事司法人员早已是新的一代，但是，这种陈旧、落后的刑事司法理念在一部分刑事司法人员头脑中仍挥之不去。因此，加强现代刑事诉讼理念教育，树立正确的刑诉观，乃是克服立功阻却，以及刑事诉讼中其他弊端的重要工作。
2、切实落实公、检、法三机关的相互制约机制。
刑事诉讼中公、检、法三机关分工负责、相互配合、相互制约、相互监督是法律的明文规定，但是不可否认的是，实践当中，三机关在彼此关系处理上，在“基本事实清楚、基本证据充分”的原则下，总是配合有余，而相互制约、监督不足，还美其名曰“分工不分家”。整个刑事诉讼程序，从移送审查起诉开始，基本上变为“走程序”，有其名而少其实。近年来一些骇人听闻，绝对性的冤假错案不断见诸报端就是明证，而未能，也不可能被揭露的类似于立功阻却这种大量的相对性的错案更是难以估量。可以说，三机关的相互制约、监督关系在实践中得不到切实贯彻，根除立功阻却则永远只能是一句空话。只有这种制约、监督关系在实践中得到切实贯彻，发现立功阻却疑点，无论是检察院，还是审判机关，该退查的退查，该补侦的补侦，坚持原则，各守其职，使刑事诉讼程序不仅仅成为一种形式、“走过场”，克服立功阻却才可能真正有所起色。
3、严格执行已有的相关司法解释。
立功阻却虽法律上尚没有专门的规定，但仔细解读有关司法解释和规范性文件，从中还是可以读出杜绝和避免立功阻却的相关要求。如最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔1998〕23号）第52条规定“需要运用证据证明的案件事实包括：……（七）被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节”。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字[1999]1号）第140条规定“讯问犯罪嫌疑人的时候……对提出的反证要认真查核”。第250条规定“人民检察院审查移送起诉的案件，必须查明……?(二)犯罪事实、情节是否清楚，认定犯罪性质和罪名的意见是否正确；有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节；共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中的责任的认定是否恰当”。公安部《办理刑事案件程序规定》（第35号令）第51条规定“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这些规定虽然不是专门为防范和克服立功阻却规定的，但其外延应当已经覆盖了立功阻却的情况。两高的规定要求对“有无从轻、减轻或者免除处罚的情节”必须查清，都要用证据加以证明，也就是如果是有的，应该收集证据，凭证据说话，用证据证明；如果是没有的，也要用证据予以排除，不允许存在似有若无，或似无若有的中间模糊状态。也就是说，有与无，是排中的，而立功阻却恰恰就属于这种模糊不清的中间状态。显然它是相关司法解释和规范性文件所禁止的。如果我们能够正确地理解这些司法解释和规范性文件的规定，并严格执行，立功阻却现象势必可以大为减少，甚或可以避免。
4、在立法上确立“功疑从重”原则。
我国历史上就有“罪疑惟轻，功疑惟重”的法律制度。“罪疑惟轻”，现在已经为更为科学和人道的“疑罪从无”、“无罪推定”所代替，但“功疑惟重”却一直未能为立法和实务所确立与推行。所谓“功疑惟重”，是指对该赏与不该赏有疑问，处于定否两可之间，则应该赏；对该重赏与该轻赏有疑问，难以定夺时，则应重赏。宋代大文学家苏轼对“功疑惟重”曾有过精辟的阐释。他认为，可赏可不赏，赏之过乎仁。过乎仁，则不失为君子。也就是说，“功疑惟重”，才能体现当政者的仁德与人道。西方自古也就有“疑，从被告人之利益”之原则。
笔者认为，“功疑从重”有其深刻的人道主义合理性，充分体现了对人性的尊重。它是“疑罪从无”原则的自然延伸，同样体现了“为被告人之利益”的刑法理念与思想，也与我国保护公民人身权刑法和刑诉法任务、理念相契合。因为在介于有立功表现和没有立功表现定否两可之间，如果贸然排除立功表现的存在，而给被告人一个相对较重的判决，意味着可能给被告人以重判，剥夺了被告人的应有待遇，给被告人造成不应当有的侵害，造成刑罚的相对滥用，其不符合我国刑法、刑诉法任务之规定。而如果秉持“功疑从重”，在有立功表现和没有立功表现难以定夺的情况下，保守地倾向于认定为有立功表现，或虽不认定为有立功表现，但在量刑时给予适当从轻，则与“疑罪从无”原则并行不悖，共同构成刑事诉讼有利于被告人的定罪与量刑的两大基础性原则，并使其更为完善。
据此，笔者认为，当行为人具有检举立功的真诚意愿，且检举的内容客观、具体、可信，或愿意积极协助侦查机关抓获其他犯罪人，或有其他立功行为，而侦查人员又确实存在懈怠、不配合等不作为情形，从而使行为人立功与否介乎定否两可之间，应以考虑行为人可能存在立功表现为取向，认定行为人具有准立功表现。所谓准立功表现，是指行为人介乎有立功表现和没有立功表现的一种中间状态，不能确定有，也不能排除有。对于具有准立功表现的被告人，量刑时，也应当给予其介乎有立功表现和没有立功表现之间的从轻待遇——相较于有立功表现，可酌情判得重些，相较于没有立功表现，应体现出明显的从轻。
笔者注意到，一些地方的司法机关已经现出这种探索倾向。如江苏省高级法院《关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见（试行）》（苏高法[2000]174号）第（二）条第3项规定：“被告人、上诉人有检举揭发的，应通知有关部门及时核查。有关部门不及时核查的，可以请求当地政法委或其他领导部门加以协调。确因不能及时核查可能造成案件超期的，法院应在审限期内结案。判决生效后，查实有立功表现的，依照审判监督程序再审。对死刑犯的重大检举揭发，应当在核查清楚后，决定是否执行死刑。”但这显然还不够，一是，其仅体现了这方面的积极倾向，并非直接针对立功阻却的规定（或许是因为碍于直接规定于法无据）；二是，地方司法机关的规定，必然直接导致地区之间判决的不统一；三是，作为一项基础性的司法原则，必须由立法机关作出规定。所以，笔者不揣陋见，建议全国人大在修改刑法、刑诉法时，增加进“功疑从重”的内容，以填补现行立法之空白。
作者：江苏益和律师事务所律师 刘义祥

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