韩秀萍，山东衡明律师事务所是山东省首届优秀律师事务所，作为潍坊律师事务所选择该论文为优秀论文。摘 要：在风起“云”涌的时代，探究云提供者的间接侵权已势在必行。 Cablevision案作为云计算模式下侵犯著作权的典型案件几经审判,备受争论。基于云计算独特的技术和服务模式，可从主客观方面讨论分析云提供者的间接侵权问题。同时，对于“避风港原则”、“红旗标准”的适用也应探讨。
关键词：云计算 云提供者 间接侵权 过错认定
一、众说纷“云”：关于云计算的著作权争端
众所周知，云计算是IT界新一轮的技术创新浪潮并以燎原之势席卷整个IT产业,带来了前所未有的发展前景。现在越来越多的人开始漫步云端，这其中既包括网络运行商比如谷歌、亚马逊等IT巨头也包括各色各样的云端用户如政府、企业、个人等。随着云计算的发展与成熟，各种状态的云如私有云、公共云更是层出不穷。与此同时各种侵犯著作权的案件也如雨后春笋般破土而出，人们开始纷纷议论，在这些版权纠纷中究竟谁是谁非。Cablevision案可以算的上是云计算模式下侵犯著作权案例中的典型代表，即使此案从未提到“云计算”这三个字，但本案随处可见与云计算之间的密切关系。法院几经审判才做出本案的最终判决，虽然此案已尘埃落定，但仍在著作权保护领域掀起了千层浪，各种争论声不绝于耳。虽然被告并没有对原告提出间接侵权诉求，但是我们不难看出本案存在着严重的间接侵权问题。至此,在云计算急速发展的今天，为了更好地享用云计算带来的益处同时又维持现有的知识产权保护模式，我们需要去探究作为云提供者Cablevision公司的间接侵权问题。
对此，我们需要回顾一下备受关注的Cablevision案：被告Cablevision公司于2006年开发出一套以因特网为基础的远程遥控数字录像系统即RS－DVR系统。当用户想要收看某一电视节目操作该系统时，一方面该电视节目的数据流会即刻传送至用户，另一方面此数据流也会传送至宽带媒体的中心服务器。该中心服务器主要由两个数据缓存器和一些大容量的硬盘组成。当用户操作该系统录制电视节目时，服务器第一个缓存器便会立刻启动进行数据复制，随后该系统将该电视节目的缓存数据传至第二个缓存器中。第一个数据缓存器对数据的缓存时间是极其短暂的甚至不超过十分之一秒。该系统创新之处在于即便用户没有安装数字录像装置，也可通过登录该公司的中心服务器观看服务器上存在的节目录存。2008年，原告美国广播电视联盟以被告Cablevision公司提供的RS－DVR系统侵犯了它们所合法拥有的作品的复制权、公开表演权等权利为由向地方法院提起诉讼。起初，地方法院以径行判决的方式判决被告败诉并禁止其开启RS－DVR系统，除非获得原告的合法授权。被告不服，随后向联邦第二巡回上诉法院提起上诉。二审中，联邦法院做出了撤销原审判决、废除禁止令并将全案发回审理的判决。联邦法院还在判决中指出本案的再次审理需要依其判决的法理予以更审。最终，法院判决被告胜诉。值得一提的是，法院在判决书的最后明确表示本案的判决并不表明该公司没有其他方面的版权责任，比如未经许可的复制或者间接侵权责任问题。
对于法院的态度我们可知一二，Cablevision案确实存在间接侵权问题，而Cablevision公司作为云提供者显然区别于20多年前著名的间接侵权Sony案中的Sony公司。在网络技术高速发展的当代，无论云计算是否被我们知悉和接受，我们都无法阻止云计算正逐步成为全球信息处理的主要操作方式。如果你在使用Gmail邮箱或云杀毒服务，那么这就表明你已经开始漫步云端了。在个人漫步云端的同时企业也开始创建属于自己的私有云，以云计算作为其信息管理系统的基础，试图将自己的云平台作为与客户之间较为有效的信息沟通机制。云计算与以往的网络技术相比成功地突破了网络终端的相对隔离性，可将不同位置的硬件、软件等计算机资源通过网络集中起来形成一个计算资源池即资源集中化。云提供者发布的平台在为用户上传和下载资料提供便捷时也会导致用户侵犯著作权案件的频繁发生。在知识产权举足轻重的当今，为了更好地保护权利人的知识产权，探究云提供者的间接侵权责任已迫在眉睫。而云计算作为一种新兴的技术与商业模式，我们在探究云提供者的间接侵权责任时不得不考虑其特殊的技术特征和运行模式。作为非IT人士，即使我们身处云山之中，也很难具体明确的说明云计算究竟是什么。因为云计算总会让我们有种不知所云、云里雾里的感觉，所以我们有必要先去解惑云计算再去谈间接侵权问题。
二、“云”山雾罩：云计算与著作权的关系
（一）云计算概述
从云计算兴起到目前的如火如荼之势，学界对云计算的概念却是众说纷纭、莫衷一是，对其解释多用人们直接的现实感受来描述，如同水电使用一般“按需即用，随需应变”。对于云计算较为通俗易懂的定义是：“一种通过互联网提供硬件和软件服务的商业方式，基于其所具有的虚拟化的资源池，基于网络的访问，按需提供自助式服务，具有快速、弹性、使用成本可计量等特征。”总体来看，计算既是一种技术也是一种服务，甚至还是一种商业模式。
按照服务的层次和类型来划分，云计算可分为IaaS(基础设施即服务)、PaaS(平台即服务)和SaaS(软件即服务)三种服务模式，核心是“Everything as a Service”。也就是说，云计算将信息以服务的方式来提供，无论是内容信息，还是软件、平台或基础设施，只要具有上网的工具每个人都可随时随处地享受云端服务。其中IaaS（基云）是底层的云计算服务，为用户提供储存、处理、网络等计算资源服务，为用户通过互联网获得完善的计算机基础设施提供方便，用户可以按资源占用的时长和多少来确定费用从而减少必要的网络费用支出。PaaS（平云）为用户提供软件开发工具、语言和运行环境以便用户创造新的程序。SaaS（软云）是最上层的云计算服务，用户只需通过客户端的网络浏览器就可以访问、使用服务器上的各种应用程序，按照服务多少和时间的长短来确定费用，这一点与基云是相同的。云计算就是一种将硬件软件化、软件服务化的一套技术和业务模式。云计算的三种服务模式并非完全独立，相互之间存在关联和支撑。SaaS 依赖PaaS、IaaS的建设，同样基于PaaS 的可用性以及成本模式的投入所产生SaaS也会促进PaaS、IaaS 的构建与发展。在云计算中这三种服务模式既可能为某一主体共同提供也可能存在不同主体各自提供服务模式的情况。
（二）云计算三种服务模式的侵权责任分配
由于云计算的三种服务模式各自的特点与功能，三者在著作权侵权中所承担的责任也不尽相同。一般来说，在Saas模式中侵权责任是比较好认定的，只要云提供者直接提供的软件本身存在侵权问题，则云提供者的行为就必然构成直接侵权。但是在Pass和Iass模式中，对云提供者的侵权责任进行认定，就有一定的困难。
具体来看，由于IaaS 只是为用户提供硬件资源服务减少用户网络硬件设施的成本投入，因此云提供者一般不会直接侵犯著作权。对于IaaS的服务商是否要承担间接侵权责任则需看IaaS 模式中云提供者有没有实施诱导和帮助行为侵入著作权人的专属领域。PaaS的主要功能是提供应用服务引擎与创建云服务平台，Paas只是为用户提供相应的辅助，这些是不会涉及到直接侵权责任问题，但可能存在间接侵权责任问题。SaaS的主要任务是将软件安装在服务器上并予以适当的操作与维护，为用户提供在线软件使用服务。用户作为服务使用者只是去操作使用这些软件并没有权利去改变、复制和控制这些软件，同时Saas提供者对于用户的软件使用行为没有特别的监管注意义务除非用户的侵权行为异常明显。因此，Saas提供者一般是不会涉及间接侵权问题的。
三、 拨“云”见日：云提供者的著作权侵权责任
（一）间接侵权制度
简单地说, 间接侵权责任制度就是为他人的侵权行为承担责任。研究云提供者的间接侵权责任，首先需要回顾美国版权法中的“间接侵权”制度。实际上，美国著作权法并没有关于间接侵权的直接规定,而是散见于各个判例之中, 并随着各种案件的出现而不断得到发展。美国法院将间接侵权分为“帮助侵权”和“替代侵权”。 “帮助侵权”是指在明知或应知有直接侵权存在的前提下，引诱、促使或者实质性帮助他人实施直接侵权行为。如果直接行为人被认定不构成侵权，帮助侵权人一般也不需要承担任何侵权责任。帮助侵权似乎更类似于广义共同侵权行为中的“教唆和帮助”。 “替代责任”则是指当对于他人的直接侵权行为具有控制、监测的权利和能力，却没有及时采取措施放任此种侵权行为并且因此而获得经济收益时则应承担间接责任。
这两种间接侵权责任是否成立不仅需要客观行为上的认定如诱导行为、帮助行为等还需考虑侵权者主观上的过错。间接侵权的过错分为故意和过失。关于故意的情况是比较直观易于认定，只需要看行为者是否有积极的作为行为。因为只要行为者主观上具有追求他人实施直接侵权并产生损害后果的意图，便会实施积极的诱导和帮助行为，反之亦然。然而与过失相关联的通常是不作为，所以“判断行为人是否有过失，必须以行为人是否应当注意、能够注意却未注意作为依据”。也就是判断“过失”以是否尽了注意义务作为关键。
（二）Cablevision案分析
最终，法院对于Cablevision案做出了原告败诉的判决，究其原因主要基于以下两点：第一，原告作品仅在被告系统缓存不超过十分之一秒随后就会被其他数据流所覆盖，这期间并未形成美国著作权法第101条所要求的附着，在这一点上便不会构成著作权法意义上的复制；第二，由于被告仅仅是开发、维护RS－DVR系统的运营，该系统是根据用户直接发出的指示命令而进行节目的复制与回看，复制行为的主体只能是位于网络终端的用户而非系统提供商。至此，被告不应承担直接侵权责任。由于原告并为提出被告的间接侵权问题，对此法院只能“不告不理”。上诉法院显然也感觉到了本案判决内容有欠缺不妥之处，判决最后特别指出，本案当中的若干事实或情节还是可能会有间接侵权方面的问题，本案的判决只是基于本案的特定具体事实与诉求而进行，并不代表以后网络服务提供者可借助此案免责。
根据间接侵权制度，在Cablevision案中，终端用户未经原告允诺复制了其合法拥有的作品，即便复制缓存时间不到十分之一秒，在客观上但仍旧存在直接侵权行为。作为此系统的开发者与提供者，Cablevision公司显然了解其系统的工作流程就是将电视节目信号流一方面用于同步播放另一方面用于复制到中心服务器，因而其必然会知晓网络终端的用户存在直接侵权行为。Cablevision公司推出该系统的商业目的就是为了赢得市场或潜在市场从而获得经济利益。这点间接反映出Cablevision公司提供的服务具有一定的诱导性，方便用户实行侵权行为。由此看见，Cablevision公司存在间接侵权问题。
同样，Cablevision 公司的行为和技术也不能援引DMCA中规定的避风港原则来进行免责。因为被告在推出此系统时前并取得原告相关作品的授权许可，所以其用户的复制行为不论时间的长短，总会有侵权风险的存在。从技术上讲，被告对于原告享有版权的作品是可以做某些操控而达到用户无法录制、观看的效果，因为用户总是在被告提供的相关节目频道基础上才能进行各种操作。在案件中Cablevision 公司并没有对该系统采取合理的措施以防止侵权行为的发生。从这一层面看来，这是不符合避风港原则即产品提供者必须采取合理措施阻止侵权人多次利用其服务从事侵权行为。虽然Cablevision公司最终胜诉，但是想要长久合法推行此系统依然需要获得作品的拥有者的授权来完善其产品的合法性。
（三）云提供者的间接侵权认定
由Cablevision案可以看出，对于云提供者是否承担间接侵权责任，可以主要从客观方面和主观方面来认定。
1.客观行为认定
客观方面主要是看云提供者在直接侵权行为存在的前提下是否实施了帮助、诱导行为以及放任行为等。对于云服务者是否实施这些客观行为是比较容易认定的，这是由云计算服务的一个重要特征 “按需使用，按量计费”所决定的，此特征也使云计算区别与其他网络服务者。云提供者向用户收取相关费用来维持各种平台、软件的运营并且拥有对用户与服务的绝对控制权。严格说来，用户的身份和用户是否具有直接侵权行为及侵权的次数，云提供者是可以在技术上进行控制从而确定这些信息。例如云提供者在提供服务时都会提供接入和传输服务、信息存储服务、信息定位服务等。所以，在技术层面上云提供者较为容易了解与控制云端用户的行为，在此基础上便会很直观看出云提供者有无后续的帮助、诱导、放任行为等。
2．主观过错认定
在主观层面，过错认定是比较复杂的，为了促进技术的发展与进步，在知识产权领域内总会存在一定的利益均衡，而随着各种新的技术的出现总会对不断地打破这种平衡。1984年在“索尼案”中确立的“实质性非侵权用途标准”被认定为构成间接侵权的主观过错标准，只要产品具有至少一个以上实质性的非侵权用途，尽管产品提供者知道产品可能用于侵权用途并确实有用户通过该产品实施侵权行为，也不能推定其具有主观过错从而构成间接侵权。实质性非侵权用途标准在此之后的案件中不断被引用，成为高科技特别是网络技术的免责利器，这显然对于那些著作权合法的拥有者是不公平的。
对此，对产品进行简单的双重用途划分对于那些主要用于侵权的产品或明知侵权而帮助侵权的产品提供者是难以适用的，所以需要 “引诱侵权规则”的引入，该规则在Grokster 案中得到了淋漓尽致的体现。此案最终由最高法院以一点主要理由和两点辅助理由判决被告构成引诱侵权。其中，主要理由是被告通过广告宣传、新闻简报和信息联络等方式向用户推广产品，以明确的言语和积极的行为诱导用户实行直接侵权行为；两点辅助理由是被告在技术层面没有开发过滤工具以减少用户实施侵权的概率与次数，同时被告在软件中发布大量广告信息间接获得了大量的经济利益。法院认为必须有足够的理由来证明软件设计者有意设计软件来引导使用者去侵犯原告的著作权才能适用该规则。但是这些诱导宣传措施并非任何一个云提供者都会使用并且云提供者的宣传、推销方式也多种多样，这就加大了适用该规则的难度。
为此，需要回归到民法范畴的过错认定，以善良人的合理注意义务来要求云提供者，使其主动通过工具过滤等技术手段来避免侵权行为的发生。过错的认定应当根据行为人的技术水平、预见能力等并结合案件具体情况进行分析判定。就侵权的对象而言，若被传播的作品是处于档期或热播、热映期间的影视作品，作为一般的普通人都会注意到著作权人在投入大量成本后不可能让其免费传播，对此类作品云提供者应付较高的注意义务。无论云提供者是在平云还是软云层面提供服务，服务提供者都有从用户存储、传播的文件名称知道侵权行为存在的可能，同样对于文件的内容也具有能够进行审查的可能性。如果某作品内容时间长，则需要采取措施屏蔽或删除( 短时间的片花、宣传片不在此列) 。在音乐作品的认定上则是比较困难的，在云计算环境下单从音乐作品的名称、歌手、专辑名来看难以判断是否构成侵权，可能存在某用户自己演唱作品后盗用音乐或歌手名称的情况。如果刚出版的音乐作品非常受欢迎，也不排除与其他音乐作品同名的情况。对音乐作品，云提供者较影视作品可负担较轻的注意义务。
3.关于“避风港规则”、“红旗标准”的适用
同样，美国的数字版权法案DMCA中的“避风港规则”以及作为补充规则的“红旗标准”是否适用于云服务的提供者也值得我们去研究分析。二者的立法的目的是为了平衡著作权人与网络服务提供者之间的利益冲突，尽可能做到既促进科学技术的进步又确保权利人本身的合法权益。但是避风港原则不是为行为人逃避本应承担的侵权责任而设立的港湾，对于红旗标准也要求行为人不能在看到飘飘红旗时却像鸵鸟埋头沙中对此无动于衷。由于云提供者所提供的服务涉及范围极广，对此不能简单的按照云提供者在经营活动中采用的技术手段对其服务性质进行划分而采取避风港原则、红旗标准进行免责。我们需要考虑其他相关因素进行补充，根据具体情况进行具体分析。其他因素主要包括云提供者获取商业利益是依靠其本身的技术还是传播他人的作品；用户之所以选择该云提供者的服务是基于技术层面的需求还是想要以此获得他人的作品；云提供者在经营活动中是否还对他人作品的内容做了任何的改变等。
四、结语
诚然，我们已从以上几个方面讨论了云提供者的间接侵权问题，但面对各种层出不穷的案件却是不足的。这仍需我们致力于各种侵权规则的构建与完善以适应云计算发展的需求，并试图做到各种利益的均衡。目前，我国法律虽有“共同侵权”、“连带责任”等概念来完善侵权责任，但间接侵权一方却不能单独作为被告被起诉，这就造成维权上的诸多困难。在风起“云”涌的时代，未“云”绸缪，从法律上确认云提供者的间接侵权责任已势在必行，这亟需参考借鉴国外的间接侵权制度来完善我国的知识产权保护制度。只有这样我们才能在漫步云端的时候，不必考虑各种著作权纠纷，不必争论谁是谁非，在云计算的浪潮中笑傲江湖。
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