陈雅婷，山东衡明律师事务所是山东省首届优秀律师事务所，作为潍坊律师事务所选择该论文为优秀论文。摘  要：现行婚姻法规定离婚后未与子女共同生活的一方父母有探视子女的权利，弥补了我国探视权制度的法律空白，但并未详细阐述探视权制度，对其主体、行使方式等也未予规定，导致实践中探视权行使遭遇重重障碍，探视权判决的执行成为各地法院的一大难题。本文首先剖析了我国探视权制度的立法现状、执行现状及其缺陷，进而列举了域外法律对探视权制度的相关规定，尤其是关于探视权主体和执行措施的规定，从中提炼出我国确立探视权制度值得借鉴之处，最后从探视权主体适度扩大、明晰中止和恢复条件、确立执行原则和完善执行措施四方面给我国探视权立法完善提出建议。
关键词：探视权  主体  中止和恢复 执行    
    随着人们生活节奏的加快，年轻人闪婚闪离的现象层出不穷，离婚后双方争夺抚养权、拒绝对方探视子女的现象更是屡见不鲜。虽然2001年修订的婚姻法对探视权制度已有相关规定，但历经12年实践洗礼，其立法缺陷暴露无遗。现行婚姻法将探视权的主体限定于父母，但中国自古便有隔代亲的传统，近年来越来越多的年轻父母外出打工，留守儿童随祖父母、外祖父母生活的现象越发普遍，祖孙两代之间的感情丝毫不浅于父母子女之间的感情，现行立法却把祖父母、外祖父母拒之法律大门保护之外，有失妥当。此外，探视权判决执行难的问题在实践中尤为突出，上述问题依现行婚姻法都找不到有效的解决措施，因此完善我国探视权制度迫在眉睫。
一、我国探视权制度的现状分析
时至今日，许多国家都确立了探视权制度，各国法律虽然对此制度有不同的称谓，但有着相近的立法精神。探视权在我国被称为探望权，国外通常称为探视权，本文以“探视权”论。我国学术界普遍认为探视权是指父母离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女并与其保持联络的权利。
（一）立法现状
    1.探视权主体
《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”按照此条文规定，探视权主体必须具备两个条件：第一，解除了合法的婚姻关系；第二，是不直接抚养子女的父或母。第一个条件将无效婚姻、可撤销婚姻以及无婚姻关系的父母排除在探视权主体范围外。第二个条件使祖父母、外祖父母、兄弟姐妹或其他与子女关系密切的近亲属不享有探视权。现行婚姻法对探视权主体的界定过于狭窄，这在司法实践中引发了种种矛盾，适度扩大探视权的主体范围刻不容缓。
2.探视权的中止与恢复
《婚姻法》第38条第二款规定:“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”由此可见，我国探视权中止的法定事由是“不利于子女身心健康”,但并未明确规定不利于子女身心健康的情形，实践中取得抚养权的一方常常以此为由请求人民法院中止对方探视权，侵犯对方与子女正常交往的权利。
    而探视权恢复的条件是中止事由消失，现行法对中止事由的立法空白也使得探视权的恢复条件模糊不清，只有明确了中止事由，才能使探视权的恢复有章可循。探视权制度的确立是保护子女的利益，探视权中止和恢复制度则是对滥用探视权行为的法律规制，因而必须要明确规定中止与恢复的条件。
（二）执行现状
1.探视权执行标的不明确
民事案件的执行标的可以是物、金钱等财产，也可以是给付、加工等行为，根据《婚姻法》司法解释（一）第32条“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行”，由此规定看出，我国法律规定不能将子女的人身作为执行标的。探视权执行标的具有抽象性、无形性，因而在执行中难以把握，没有明确的执行标的导致法院执行行为难以达到申请执行人的预期目的。
2.执行程序难以终结
    探视权是父母享有的一项权利，并不因一次行使而消灭，只要子女尚未成年，未与子女共同生活的一方即享有此权利，这导致探视权无法因一次执行而获得充分救济。并且，在双方当事人矛盾较深的情形下，一方当事人迫于法院压力会做出同意对方探视的允诺，而一旦法院不再介入，承诺一方极易反悔，这会导致申请人再次向法院申请强制执行，这种反复性也会造成法院执行程序难以终结。
3.欠缺明确的执行原则
    司法实践中，探视权案件的执行遭遇重重障碍，其中一个重要的原因是法院执行过程中欠缺明确的执行原则，从而生搬硬套既有的执行模式。探视权案件有着浓厚的亲情利益，其执行应在照顾亲情利益的基础上确立异于一般案件的执行方式，只有明确了探视权的执行原则，才能以更为温和、人性化的措施及时化解双方矛盾，减小执行中的阻力。
    4.难以找到适当执行措施
    民事诉讼法规定了许多强制执行措施，例如罚款、拘留、查封、扣押、冻结、恢复原状等。但面对与亲情息息相关的探视权强制执行问题，这些措施却有失妥当。现行法律规定对子女的人身不可强制执行，笔者认为，这是探视权判决执行难的症结所在。实践中，探视权纠纷多起因于一方拒绝另一方探视，原则上强制移交子女是解决这一问题最直接有效的手段，但这种手段却被法律禁止。同时32条规定了对拒不履行协助义务的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，笔者认为此时的拘留、罚款是拒不履行民事判决的强制措施，而非探视权强制执行措施，因为真正的探视权执行措施应该保障权利人权利的实现，拘留、罚款虽有一定的惩戒作用，但无法照顾受害方的亲情利益，有隔靴搔痒之感。
二、域外法律对探视权的相关规定
（一）探视权主体的规定
    基于亲权理论，我国将探视权的主体限定在父母，许多国家的法律对探视权主体有较为宽泛的规定，这为我们提供了借鉴。
    美国对家事案件有较为详尽的规定，目前美国许多州都肯定了祖父母、外祖父母的探视权，许多州还对第三人的探视权做了比较详尽的规定,甚至将探视权的主体扩大至继父母、兄弟姐妹及其他与该子女有关的人。 笔者认为，美国如此详尽的规定是以亲情利益为重的体现，是为了给未成年子女健康成长提供良好的亲情环境，祖父母、外祖父母等人与未成年子女交往及其密切，其对未成年子女的关爱是父母无法代替的。
      在《德国民法典》中，探视权被称为交往权，第1684条规定了子女和父母的交往权。由于交往具有互动性，这使探视权不再是父母的单方权利，子女同样也有和父母交往的权利，这是探视权制度的一大突破。第1685条又规定了其他人的交往权，将权利主体扩大到祖父母和兄弟姐妹，但以这种交往有利于子女的利益为限，并且赋予在很长时间养育子女的人以交往权。 笔者认为，《德国民法典》践行了以子女利益为本位的立法宗旨，不仅赋予子女与父母交往的权利，而且承认了与子女关系密切的亲属拥有探视权，这为我国扩大探视权主体提供了良好借鉴。
此外，瑞典亲子法经过修正后于第六章第十五条第一款也肯定了子女享有探视权，在父母不行使探视权时子女有要求父母探视的权利，这既是对子女精神需求的尊重，又是对子女利益的切实保护。
（二）不履行协助义务法律后果的规定
对探视权的性质、内容，各国法律规定基本一致，但对不履行协助义务的法律后果，各国法律规定却不尽相同。
对探视权判决的执行措施，美国各州有不同的规定，例如科罗拉多州规定：“有监护权的一方不允许有探视权的一方探视，情节轻微的，法院可以增加判决内容或执行条件。”“增加判决内容或执行条件”是在情节轻微时法院采取的救济措施，而当有协助义务方拒不执行判决情形严重时，可以“蔑视法庭罪”判处罚款或监禁，甚至法院可以作出变更监护权的判决。我国法律尚不支持蔑视法庭诉讼，但笔者认为美国的变更监护权诉讼为我国解决探视权执行问题提供了新的解决思路。在我国，虽然父母离婚后监护权不发生变化，但直接抚养权发生了变化，与子女共同生活一方拒绝对方探视严重影响到子女利益、不利于子女健康成长时，解决这一问题最有效的手段无疑是变更直接抚养关系，并且，此种诉讼能以其强大的威慑力督促协助方及时履行自己的义务，这与美国的变更监护权诉讼有异曲同工之感。
此种变更监护权的诉讼并非个例，许多国家的法律都支持了监护权变更判决。《俄罗斯联邦家庭法典》规定：“在一方拒绝执行探视判决时，为了保护子女的权益，法院根据另一方的诉求，可作出将子女移送提出请求一方的判决。” 在充分考虑子女利益的前提下，俄罗斯法律支持了变更监护权诉讼，笔者认为在与子女充分交涉后作出的移送判决真正实现了“子本位”的立法宗旨。
    在我国台湾地区探视权被称为“交往会面权”，为保障探视权的行使，强制执行法第128条规定了拘提、管收、怠金等执行措施，除此之外，第二款还规定“执行名义，系命债务人交出子女或被诱人者，除适用第一项规定外，得用直接强制方法，将该子女或被诱人取交债权人。” 此规定明确表明人身可以作为执行标的，将子女强制交还探视权人在台湾被法律所认可。但是，不可在所有案件中均认可人身作为执行标的，人身作为执行标的作为个例仅限于探视权案件中，这是台湾学界的普遍认同。而大陆现行婚姻法规定人身不可作为执行标的，许多学者也对台湾的强制交还子女规定持反对意见，但笔者认为，强制交还子女是解决探视权执行问题最行之有效的措施，因为探视权受阻无非是一方拒绝另一方探视，只有强制交还子女才能与子女进行交往。结合我国的司法实践，可以将强制交还分为暂时强制交还和永久强制交还，暂时强制交还是不变更抚养关系的暂时由申请人抚养子女，而永久强制交还则是上文所提的变更抚养权诉讼。“人身不能作为执行标的”不可一概而论，在探视权强制执行中子女强制交还作为例外规定的做法值得我们借鉴。
三、我国探视权制度的完善
（一）适度扩张探视权主体范围
1.子女享有探视权
各国亲子法的立法理念经历了一个漫长的演变过程，探视权制度也从侧重维护父母的利益演变为以子女利益为重。美国充分考虑子女的利益出发，充分肯定了子女的探视权，这反映了美国探视权制度的立法精神。并且，美国法律对父母的探视权作了一些限制性规定，以防止父或母一方滥用探视权破坏子女和另一方的关系。德国、瑞典等诸多国家都赋予子女探视权，子女获得探视权的主体资格也得到了我国学术界众多学者拥护，对子女享有探视权的法理分析，主要存在以下两种观点。一种观点认为，探视权是基于父母子女间的身份关系而产生的，这种身份关系的对等性决定了探视权应当是双方共同享有的权利。 另一种观点认为，探视权不仅是不直接抚养子女一方的权利，也是义务。 当子女要求父母探望时，父或母作为义务主体必须履行义务，父母作为义务主体时就当然地赋予了子女权利主体资格。
笔者支持后一种观点，探视权既是父母的权利，又是父母的义务，是权利义务的综合体。亲权是父母基于其身份对未成年子女享有的权利和承担的义务的综合体，探视权作为亲权的一项基本权利，理应包含义务的内容。父母与子女间的权利义务具有对等性，子女有要求父母探视的权利，父母有探视的义务。为了实现保护子女最大利益的立法宗旨，必须在探视权问题上充分考虑子女的意见，因此应当确立未成年子女在探视权问题上的主体资格。确立了子女探视权的主体资格后，另一个不可回避的问题就是子女是否有权拒绝父母探视。结合探视权保护子女利益的立法精神，笔者认为子女在此问题上应享有一定的发言权，只要子女具备一定的意思能力，可以判断父母探视行为对自己是否有益时，子女就有权接受或拒绝父母探视。在法理上，任何一项权利都不得滥用，赋予子女拒绝探视的权利是对父母探视权的必要规制。
此外，按照《婚姻法》第38条规定，父或母只有在离婚后才享有探视权，笔者认为这一时间范围界定有失妥当。因为《婚姻法》规定婚生子女与非婚生子女的法律地位平等，按照此立法精神，在探视权问题上也应对婚生子女与非婚生子女同等对待。具体而言，无效婚姻、可撤销婚姻撤销后以及未婚所生育的子女，其也应成为探视权的主体，有权要求生父母履行探视义务。此外，笔者认为，父母长期分居时子女也有探视权，因为长期分居往往是离婚的前奏，父母长期分居，子女往往会随一方生活，为了照顾子女利益，保障父母子女沟通交流，此时的子女也应有权要求父母探视。
    2.赋予特定第三人探视权
前述介绍了美国许多州都赋予祖父母、外祖父母探视权，有些州将探视权主体扩大到兄弟姐妹和与子女有关的人，德国对“较长时间教育子女的人”也赋予了探视权。中国自古以来就有着浓厚的家族思想，父子、祖孙及其他亲属与子女有着深厚的情感，而立法仅承认父母的探视权，其他近亲属的情感需求得不到满足，这显然有悖立法意图。在我国，随着年轻父母进城务工现象的涌现，隔代抚养的现象在广大农村非常普遍，赋予祖父母、外祖父母探视权迫在眉睫。我们可以借鉴美国的规定，对此加以必要规制，祖父母、外祖父母申请探视权应出具以下证据：（1）祖孙之间相处融洽；（2）孙子女熟悉祖父母、外祖父母家中的起居习惯；（3）孙子女曾与祖父母、外祖父母共同生活；（4）孙子女与祖父母家中的其他人和谐相处。
结合我国的现实生活，笔者认为可以适度扩大探视权的主体范围，不仅祖父母、外祖父母享有探视权，其他亲属在符合法定条件时也可以享有探视权。《继承法》尚且有对被继承人抚养较多的非继承人分配适当遗产的规定，结合此立法精神，对未成年子女承担抚养、教育义务的其他亲属也应享有探视权。笔者认为，赋予其他亲属探视权应把握两个原则：其一，有利于子女利益，即其他亲属主张探视权须提供证据证明其探视行为有利于未成年子女身心健康成长；其二，仅限于关系密切的近亲属，以此防止探视权主体无限扩大。所谓“关系密切”指主张有探视权人必须举证证明自己与未成年子女共同生活或对未成年子女尽了主要的抚养、教育义务。在把握以上两个原则后，法官可以自由裁量赋予符合条件的第三人以探视权。
（二）明确探视权中止和恢复的条件
    《婚姻法》第38条以“不利于子女身心健康”作为中止探视权的情形，以中止情形消失作为恢复的条件。首先，探视权中止和恢复必须依当事人申请并由法院作出，法院不得主动介入。其次，现行法对“不利于子女身心健康”的情形概况地太过笼统，导致司法实践中一方父母恣意申请法院中止对方探视权。为了完善探视权制度，必须明确中止和恢复的条件，从肯定方面而言，若父母在行使探视权时对子女有侵害行为、患有传染性疾病等可能影响子女身体健康或者父母有酗酒等不良生活方式均可视为探视权中止的法定事由。从否定方面而言，不与子女共同生活的一方未支付抚养费或丧失抚养能力，另一方不得以此为由申请法院中止探视权，实践中以对方丧失抚养能力为由拒绝对方探视的纠纷比比皆是，笔者认为，探视权旨在确保未与子女共同生活一方的父或母与子女沟通交往，不能以一方没有经济能力而剥夺其与子女的情感交流机会。此外，笔者建议，法院作出中止探视权判决时应当充分尊重子女的意愿，既然探视权中止事由是“不利于子女身心健康”，那么子女是最有发言权的，法院作出中止探视权判决前理应征询子女意见，年满十周岁的未成年人有一定的判断能力，不妨以此为参考征询未成年子女的意见。
（三）确立探视权执行原则
 1.子女最大利益保护原则
国际上处理亲权纠纷、监护权纠纷案件的通行原则是保护子女的最大利益，英国1989年《儿童法》第一条规定，法官在处理涉及子女问题时，应以儿童最大利益为首要的考虑，从而确立了“儿童最大利益优先原则”。 并且，自1980年之后子女最佳利益原则也成为美国法院处理监护案件的通用原则。
综观各国法律规定，我国也应在探视权执行中确立子女最大利益保护原则并细化其相关规定，执行时在充分尊重双方当事人协商的基础上，以最有利于子女的方式执行，比如充分考虑子女的生活习惯、作息方式来确定探视权执行的地点、时间、次数及方法。
江苏省法院曾受理一起探视权纠纷案例，父亲原来的探视时间是每个周的周四18时至周六的上午8时，但因为孩子上学作息时间发生变化，母亲遂要求变更父亲的探视时间，父亲却一直不配合，母亲只得诉至法院，虽然现行法律对探视的时间和方式没有规定，但是法院从子女利益角度出发，以最有利于子女的方式最终通过判决将孩子父亲的探视时间调整至周末。 由此看出，尽管我国法律没有明确确立子女最大利益保护原则，但在司法实践中，各地法院都自觉贯彻了这一原则。
    2.说服教育原则
 2005年，在山东东营发生了一起由探视权引发的纠纷，原告与被告系夫妻，二人婚后育有一女，后两人离婚，女儿随被告生活，原告每月支付抚养费。离婚后，双方在探视孩子的问题上经多次协商未果，原告遂以被告不协助其行使探视权为由诉至法院，要求行使对女儿的探视权。本案在执行时，执行人员从保障女儿健康成长角度出发，对双方当事人进行劝解，动之以情，晓之以理，双方最终达成执行和解协议。 东营人民法院的这一做法值得推崇，因为探视权案件不同于一般民事案件以财产或行为作为执行标的，若把一般民事案件执行手段笼统地用于探视权执行案件，势必难以达到预期效果，甚至会适得其反加深父母双方矛盾，更不利于子女健康成长。
笔者认为，法院在处理探视权执行案件时应慎用强制措施，避免激化双方间的矛盾，要以说服教育为主，父母双方互谅互让才是解决探视权纠纷的关键，才能避免纠纷的反复发生。这就要求法院多做父母的思想工作，让双方均以子女利益为重，尽量弥补因婚姻破裂给子女造成的创伤。
3.第三人协助执行原则
   由于探视权纠纷具有长期性和反复性，因而在实践中法院难以通过一次执行行为将纠纷彻底解决，而多次执行不仅增加了法院的负担，还浪费了诉讼资源。笔者认为，应充分发挥基层群众自治组织的作用，协助法院执行探视权判决。诸如村委会、居委会、学校等机构是子女熟悉的场所，这些机构对子女的情况比较了解，在这些机构人员的协助下执行探视权判决更易做通双方父母的工作，并且子女在心理上也易于接受，比起面对法院陌生的执行人员往往更能达到效果。由父母、子女熟悉的第三人协助履行，更能照顾亲情关系，比法院的介入更为人性，针对探视权案件的特点应当建立起协助执行制度。
（四）探视权强制执行措施
《婚姻法》第38条规定直接抚养子女的父或母有协助的义务，根据民事义务的分类，此协助义务的性质应为法定义务、积极义务、附随义务即法律规定的直接抚养子女一方必须积极履行的附随义务。对协助义务的内容婚姻法虽未详尽规定，但应包括满足对方探视权实现的一切方式，例如将子女移送探视权人、协商探视的时间地点等。对不履行协助义务的父或母，应当适用强制执行措施以解决探视权执行难的问题。
1.强制交还子女
    现行婚姻法虽肯定了探视权判决可以强制执行，但仅规定了罚款、拘留措施，这对探视权这类特殊案件尤显不足，往往无法达到申请执行人预期的与子女交往目的。笔者认为，前述台湾的强制交还子女措施为我们提供了新思路。现行法规定子女人身不可强制执行着眼于尊重和维护人格独立、人身自由,但在探视权执行中强制交还子女并不与人格独立、人身自由的法理相悖，只要申请人可以证明其申请对未成年子女成长有利，并获得了子女的同意，且另一方无正当理由妨碍其探视权的行使，申请人就可以向法院申请对方交还子女，这显然不是对子女人格独立、人身自由的侵犯。因此，笔者认为现行法应大胆突破，承认将子女返还作为强制执行措施，但是这一执行措施适用的前提是
用尽其他救济方式对方仍不履行，强制交还子女应作为最后一项救济手段而存在。
2.变更抚养关系
江西省法院最近受理了一起因探视权受阻而请求变更抚养关系的诉讼，原告与被告离婚后婚生子由被告抚养，但被告外出一直未归，原告于2011年以行使探望权为由向法院起诉。经审理，法院判决支持了原告行使探望权的诉讼请求。该判决生效后，原告及儿子均未出现，原告的探望权无法实现。后原告以其无法对儿子行使探望权给其造成了精神上的痛苦为由诉至法院，请求法院判决变更儿子的抚养权。法院经审理认为虽然原告由于被告的行为致使其无法实现探望权，但原告不能以此为由请求变更抚养关系，原告的诉讼请求被驳回。此案最终结果是原告申请强制执行探视权判决，但是法院经过诸多努力后仍无法保障其探视权实现遂裁定中止执行。 此案引人深思，我国法院在司法实践中不支持以探视权受阻为由请求变更抚养权的诉讼，那么当探视权人的探视权长期无法行使时如何给予法律救济呢？美国、俄罗斯的做法是变更监护权，结合我国立法规定，笔者认为在特定情形下法院应支持变更抚养关系的诉讼请求，当然这种强制措施适用的前提是申请方必须举证证明对方多次、长期无正当理由阻碍自己行使探视权，并且证明变更抚养关系后不会对未成年子女产生不利影响。因为现实中经常出现抚养子女一方迫于法院压力不再阻止对方探视子女，但当法院不再介入时，抚养子女一方可能反悔并拒绝对方探视，这是探视权执行具有反复性的症结所在。笔者认为应当将此情形作为申请变更抚养关系的法定事由。但申请变更抚养关系必须由当事人提出申请，法院遵循“不告不理原则”不得主动介入。
3.精神损害赔偿
探视权是亲权的一项权利，亲权是身份权的一种，我国法律规定，当民事主体的人格利益或身份利益受到不法侵害而遭受精神痛苦时可主张精神损害赔偿。探视权作为身份权也顺理成章可以适用精神损害赔偿制度。实际上，这一制度在国外已得到了立法的认同，美国爱荷华州最高法院以允许因为一方父母对子女的探视权被另一方错误妨碍时，可提起民事诉讼要求侵权赔偿。 不与子女共同生活的一方有探视子女、与子女交往的权利，当这种权利长期受到侵害时会造成探视权人极大的精神痛苦，在此情形下便可向对方主张精神损害赔偿。但主张精神损害赔偿必须举证证明自己长期、多次被拒绝探视并且自己精神受到了严重损害。
曾发生过这样一个案例，夫妻离婚后，婚生子由父亲抚养，但是父亲拒绝母亲探视子女，并恶意挑拨母子关系，母亲由于长期见不到孩子，缺乏情感交流致使母子关系日益疏离，后来孩子甚至对母亲避而不见，给母亲精神上造成了极大痛苦，母亲遂向法院提起诉讼。 笔者认为，在这种情况下，引入精神损害赔偿十分必要，父亲的恶意挑唆行为不仅给母亲造成了心理上的痛苦，也不利于引导子女身心健康成长，精神损害赔偿制度在此意义上而言是对恶意阻止方的震慑。
探视权精神损害赔偿制度，既可以对受害方予以精神上的抚慰，也能迫使与子女共同生活方履行协助义务。
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